| 设为首页 | 加入收藏 | 在线帮助 | 网站地图 | 关于本站| 意见反馈



《劳动合同法》焦点条款解读与风险应对

■黄健忠(南海人力资源协会) 


  一、关于签订书面劳动合同

  法律条文:《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
  法律风险:1.用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。
  2.用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同,没有法律规定的可以解除劳动合同的情形,用人单位无法辞退劳动者,否则,违法辞退要支付2倍的经济补偿金。
  应对策略:对于用人单位来说,将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施,建立单位内部严格的劳动合同签订纪律,禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象,避免与员工形成事实劳动关系。随着《劳动合同法》这个新规定的实施,那种认为“劳动合同是保护员工合法权益的文件”的传统观点将发生变化,劳动合同将逐渐成为“保护用人单位和员工合法权益的文件”,用人单位必须日益重视起劳动合同在人力资源管理中的重要性,将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中,应当注意两倍工资是从第二个月开始支付。假如出现企业要求签而员工不肯签的情况,那么必须留有员工不签劳动合同的书面或录音证据。

  二、关于无固定期限劳动合同

  法律条文:1.《劳动合同法》第四十六条规定,用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,除劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
  2.《劳动合同法》第十四条规定,连续续签两次固定期限的劳动合同后,再次续签劳动合同的,如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位必须同意。
  法律风险:1.劳动合同期满后,用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的,用人单位需要支付经济补偿金。
  2.如果企业选择一年一签或两年一签劳动合同,那么两年后,企业只有两种选择,要么选择不续签合同,支付经济补偿金后,与劳动者分道扬镳,选择分道扬镳,可能会使自己培养的员工流失,等于为他人做嫁衣;选择续签,可能面临签订无固定期限劳动合同的风险。
  应对策略:无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同,只是一个无确定终止时间的劳动合同而已,并非终身合同和铁饭碗,符合法定情形的,用人单位同样可以随时解除劳动合同,并没有用人单位想像的那么可怕。另外,必须注意到用人单位可终止合同的权限是在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后,签订第三次合同时,如劳动者要求订立无固定期限劳动合同,用人单位不能拒绝,必须订立。因此,在订立第二次固定期限劳动合同时,实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别,所以要注意劳动合同期限的合理搭配,建议合同法实施后首次三年一签。《劳动合同法》没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金,也没有规定连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同,用人单位运用得好,可以降低解雇成本,运用得不好,也会弄巧成拙。

  三、关于违约金(服务期、竞业禁止)

  法律条文:《劳动合同法》规定,只有在两种情形下,用人单位可以约定由劳动者承担违约金:
  一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
  二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
  法律风险:新法实施后,除法律规定的两种情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金,或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。关于服务期,新法明确仅在出资培训情况下才能约定服务期。目前实践中很多用人单位将实习期、带教期间约定为出资培训的做法将不合法。新法进一步明确竞业禁止补偿金应当在解除或者终止劳动合同后支付。实践中很多用人单位为规避竞业禁止补偿金,在劳动合同中约定将一部分工资视为竞业禁止补偿金的做法将被认定无效。
  应对策略:依法执行,对于工作过程中和未按照法定程序离职造成的直接损失可以约定损害赔偿。在约定服务期时用人单位一定要将出资项目、出资费用等明确,并将相应发票妥善保存。另外,用人单位在签订竞业禁止协议,应当将本单位的经营范围、业务范围明确(最好能列举竞争单位名单)。

  四、关于试用期

  法律条文:1.试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有规定,即劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
  2.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时,不论是否变更岗位都不得再约定试用期。
  3.试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立,该试用期合同就是劳动合同,视为用人单位放弃试用期。
  4.试用期工资有了新标准。新法规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
  5.违法试用要支付赔偿金。新法规定:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即超期试用的除支付试用期工资外,还另外支付转正后的工资作为赔偿金。
  法律风险:用人单位在试用期的行为将受到更多的制约。
  应对策略:依法约定试用期,把好招聘关以及试用期内的考核关。试用期解除劳动合同,一方面用人单位应当书面向劳动者说明理由,另一方面要注意录用新员工时一定要将录用条件以书面形式说明并要求新员工签字确认。

  五、关于劳动合同的解除

  法律条文:1.《劳动合同法》除沿用《劳动法》关于用人单位辞退劳动者情形分为三大类:即时通知解除、预告通知解除和经济性裁员。但是用人单位在每一类辞退员工的情形中都有条件限制,如即时通知解除劳动合同的,用人单位需要承担举证责任,即劳动者在试用期内不符合录用条件或严重违纪或严重失职、营私舞弊给本单位造成重大损失或劳动合同无效或员工兼职给完成本单位工作造成严重影响或被追究刑事责任等;预告通知解除劳动合同的,需要符合法定情形、履行法定程序;经济性裁员也要符合裁员的条件并履行法定程序等。
  2.法律在规定用人单位可以辞退劳动者情形之外,还规定了用人单位不得解除劳动合同的六种情形。《劳动合同法》第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(1)从事接触职业病:ψ饕档睦投呶唇欣敫谇爸耙到】导觳,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。
  3.此外,对于有工会的,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
  4.最后,法律规定了用人单位违法辞退员工的法律后果。《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
  法律风险:新法实施后,用人单位辞退劳动者的条件更为严格、程序更为复杂、违法辞退的成本要翻倍。
  应对策略:对用人单位而言,几种解除劳动合同而不必支付经济补偿金的情形将值得深入研究,例如充分利用规章制度。关于协商解除,用人单位提出的,需支付经济补偿,劳动者提出的,用人单位可不支付经济补偿。所以实务操作中,用人单位和劳动者均需保留相关证据,以证明协商解除的动议由谁提出。实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定,原因不是用人单位要违法,而是不知道该规定违法,因此规章制度最好还是由专业人士审查更为保险。例如:试用期内不能随意辞退劳动者,是否符合录用条件,由用人单位举证;因此,录用条件应当具体化、书面化、公示化、证据化;又如第三十九条第(二)款中的“严重”二字很重要,什么情况属于“严重”,应当在规章制度中进行明确以利于操作;第(三)款中的“重大损害”应当以书面形式量化,如达到10000元则为“重大损害”,否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北;还有第(四)款中怎样才算“严重影响”,这个举证责任有点难,从实务操作角度看,用人单位选择该款中的第二种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作,也更容易举证,实践中可书面通知劳动者,要求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。为此用人单位应当建立行之有效的入职审查制度,并且适当运用知情权的法律规定。

  六、关于规章制度

  法律条文:《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“讨论通过”、“提出方案和意见”、“平等协商”等规定已经是规章制度由单方行为变为了双方行为,即新法实施后,企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和集体协商的双方行为。
  法律风险:在企业管理者的观念里,企业规章制度应该是企业自主决定的,属于企业单方决定的事项。这一观念已与法律的规定相冲突。
  应对策略:在新法第三十九条所列情形下,用人单位解除劳动合同不须支付经济补偿金,因此规章制度将会成为用人单位用人管理的一把利剑。当然前提是用人单位要依照法定程序制定内部规章制度。为避免不必要麻烦,企业新制定的规章制度时应当向全体职工公示,尽量制作全体职工签字认可的清单。另外,在签订员工劳动合同时应当将规章制度作为合同的必要组成部分。这样既能做到“平等协商”又能做到“公开、公示”。实务操作中需掌握如下要点:1.并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”;2.需严格履行“民主程序”,并保留相关证据;3.严格履行“公示程序”,并保留已公示的证据。

  七、关于退工义务

  法律规定:劳动合同解除、终止后企业还需要积极履行相关的附随义务,如对于从事有职业:ψ饕翟惫ぴ诶投贤獬、终止前作健康检查,支付经济补偿金,出具劳动关系解除、终止证明,转移档案、社保关系等。需要指出的是,《劳动合同法》还为这些附随义务设定了时间表。《劳动合同法》第四十二条规定,对于从事有职业:ψ饕翟惫ぴ诶投贤獬、终止前未作健康检查的,单位不得解除、终止劳动合同。《劳动合同法》第五十条规定,用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。《劳动合同法》第八十四条规定,劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  法律风险:新法实施后,用人单位解除、终止劳动合同的附随义务有了时间表,用人单位应在法定时间内积极履行附随义务,否则,将有可能承担赔偿责任。
  应对策略:积极完善公司规章制度。